作 者丨郭美婷、吳立洋、朱慧怡
編 輯丨李潤澤子
圖 源丨圖蟲
近日，美國參議院司法委員會以16票同意6票反對的投票結果，審議通過《美國在線創新與選擇法案》（American Innovation And Choice Online Act，以下簡稱為《創新與選擇法案》）。同時，另一部法案《開放應用市場法案》（Open App Markets Act）也在討論之中。
兩部法案均將防止某些占主導地位的科技平臺偏袒自家的產品或服務。其中，《開放應用市場法案》規制對象主要限于蘋果和谷歌等運營應用商店的公司，《創新與選擇法案》的影響范圍更廣，不僅亞馬遜、Meta等，甚至字節跳動旗下的TikTok和騰訊旗下的海外版微信均將被納入管轄之列。
受訪專家表示，美國的這兩部法案對于保護中小企業、保障消費者的公平選擇權、恢復被扭曲的數字市場競爭等方面具有重要意義。如今，通過立法創新的方式，提高對新業態主導經營者的監管正當性和合法性，已成為全球常態。對于我國而言，可通過觀察和借鑒歐美等司法轄區的做法，結合中國實際，找到適合我國的互聯網治理路徑。
《數字市場競爭調查報告》的后續行動
《創新與選擇法案》于2021年10月由美國民主黨與共和黨各一位參議員共同提出，旨在禁止大型科技公司濫用市場地位損害競爭和創新動力(310328)。今年1月20日，該法案以16票對6票在參議院司法委員會審議通過，將正式進入參議院投票表決階段。
另外一部同樣由兩黨議員于去年8月提出的針對科技巨頭的議案——《開放應用市場法案》也在討論之中。
“此次兩個法案是美國眾議院司法委員會反壟斷小組委員會公布《數字市場競爭調查報告》的后續行動。”大成律師事務所高級合伙人鄧志松告訴21世紀經濟報道記者。
這份長達449頁的《數字市場競爭調查報告》明確關注GAFA——谷歌、蘋果、臉書（現已改名為Meta）和亞馬遜。報告調查歷時16個月，總結數字市場競爭的基本特征，指出其中存在問題，并對改革監管措施、促進數字市場競爭提出了一系列的建議。
鄧志松表示，兩項法案的條款內容與調查報告的結果相對應，劍指科技巨頭，規制其歧視性的自我優待行為，保障數字市場的公平競爭。作為專門針對平臺壟斷的“新方案”，這兩項法案可能會在防止數字市場“傾翻式（tipping）”發展趨勢、保護中小企業、保障消費者的公平選擇權、恢復被扭曲的數字市場競爭等方面發揮重要作用。
世輝律師事務所合伙人王新銳也認為，由超大型平臺實施的不公平行為問題廣泛存在，現有反壟斷工具普遍面臨失靈風險。兩部法案直指平臺企業核心模式和商業利益，為彌補反壟斷工具失靈，給平臺設置了新義務，禁止優勢平臺損害小企業、企業家和消費者的競爭。
南開大學法學院教授、競爭法研究中心主任、新一代人工智能發展戰略研究院特約研究員陳兵則將《創新與選擇法案》與《開放應用市場法案》置入美國司法主導的市場競爭治理體系中加以觀察，認為這兩部法案仍是基于其反托拉斯法的反壟斷體系展開，其初衷是希望激活市場創新和競爭能力，恢復市場競爭環境。
但考慮到美國作為判例法國家，其監管效果可能并不會如歐盟或中國以行政執法機構主導競爭執法實施來得立竿見影。“即便正式通過，這兩部法案也只是為美國司法提供了一種工具，但能否對其希望規制的對象產生預期效果還有待觀察。”陳兵說。
聚焦應用商店領域
《創新與選擇法案》和《開放應用市場法案》均防止某些占據主導地位的科技平臺偏袒自身產品或服務，但二者的影響范圍和側重點有所不同。
《開放應用市場法案》規制對象主要限于在美用戶超5千萬的運營應用商店的公司，例如蘋果和谷歌，側重于鼓勵應用分發市場競爭，對“蘋果稅”、“谷歌稅”的收取產生了有效的競爭限制。
針對蘋果和谷歌應用商店壟斷的控訴由來已久。2020年，知名游戲開發商Epic Games的“揭竿而起”引人注目，盡管當前判決結果并不強令蘋果開放App Store之外的支付渠道，但反科技巨頭壟斷的勢頭并未減弱。各國監管部門對此亦密切關注，目前，包括歐盟、印度、日本、荷蘭等多個國家與地區均曾就相關問題對蘋果或谷歌提起訴訟。韓國此前更是直接立法對平臺應用商店支付結算方式進行監管。
《開放應用市場法案》要求應用商店不得強制要求開發者使用應用內支付系統，允許開發者向用戶推廣平臺外的商業優惠（如定價條款、產品或服務）；同時，要求允許用戶直接從應用商店之外下載應用程序等。
在鄧志松看來，此舉將直接沖擊蘋果和谷歌基于其壟斷地位建立的盈利模式，給予應用開發者和其它應用商店運營商更大的空間來參與市場競爭。目前法案尚未通過表決，但蘋果和谷歌已經作出一定妥協來避免未來更加艱巨的監管難題。據悉，蘋果對于在其平臺上收入不足一百萬美元的開發者將費率從30%降低到15%，而谷歌也采取了相似的做法。
“由此看出，相關法案的出臺對于平臺壟斷行為具有一定的威懾力，未來如果得到正式通過，執法機構將憑借更靈活、強有力的執法工具，嚴厲制止科技平臺實施濫用行為。企業自身也將迫于監管壓力，更加注重經營活動中的反壟斷合規工作。中小科技企業將得到更多的競爭機會，數字市場競爭活力將進一步被激發。”鄧志松表示。
暨南大學法學院副教授仲春也預測，相關行業可能迎來利好，以需開發獨立應用軟件的游戲和媒體行業為例，法案禁止應用商店實施自我優待，將有利于二者的品牌及市場知名度的建立和推廣，提高自身流量，加速互聯網行業的創新。
波及TikTok和騰訊
相比于《開放應用市場法案》，《創新與選擇法案》可能影響到更多的大型互聯網平臺企業。最新版本的法案的適用對象除市值5500億美元以上的平臺公司，還新增了全球月活躍用戶數量達10億以上或年度凈銷售額達5500億美元的平臺。這意味著，不僅亞馬遜、Meta等，甚至字節跳動旗下的TikTok和騰訊旗下的海外版微信均將被納入管轄之列。
鄧志松介紹，《創新與選擇法案》的側重點不限于保護應用分發市場競爭，而在于保護各類中小科技企業發展，維護整個數字市場競爭的生態平衡。舉例而言，谷歌和蘋果的應用商店業務會直接受到《開放應用市場法案》更深入更全面的規制，而其搜索引擎服務、智能語音助手服務等則會受到《美國在線創新與選擇法案》的規制，在搜索時禁止賦予自家產品更好的排名。然而，兩項法案若都得到正式通過，兩者只是在影響范圍和側重點上有所區別，并無法律效力上的區別。
而針對管轄范圍的擴容，陳兵分析，美國擴容法案，將更多平臺囊括在內，其背后是要進行全球監管的監管思路。平臺監管涉及數據、技術、版權等多元問題，美國擴大監管范圍不可避免地會對我國涉及海外業務的頭部平臺企業產生影響，且其司法活動某種程度上也摻雜了市場化活動的成分，因此中國企業需要加大對合規領域的重視程度，因地制宜做好海外市場合規建設。
《開放應用市場法案》和《創新與選擇法案》自提出之日起，就引發了諸多爭議。蘋果公司政府事務高級主管Timothy Powderly在致參議院司法委員會的一封信中寫道：“考慮到隱私和安全漏洞風險，這些法案將消費者置于危險境地。”蘋果和谷歌強調，該法案將迫使他們對用戶數據采取具有風險的舉措，如與其他服務共享數據，或者允許用戶下載未經審查的應用程序。
“蘋果和谷歌的異議并非無的放矢。”鄧志松解釋，據兩部法案要求，平臺需開放第三方下載和支付路徑，并支持對其他第三方服務的互操作，前者可能導致全局性的網絡安全和隱私保護措施無法正常運作，后者則可能迫使平臺向第三方提供用戶的個人信息。
他提到，大型平臺企業確實在移動互聯網生態中扮演著一定網絡安全和個人信息“守門人”的角色。隱私和安全問題的解決，一方面要做好個人信息和數據保護相關法律及平臺治理相關法律的銜接，另一方面也要仰賴于技術發展，例如通過區塊鏈等技術為數據流動去除障礙。
“以蘋果為代表的美國互聯網公司本身就以隱私保護為產品的核心競爭力，以強隱私為其全球推廣的‘護城河。’”陳兵認為，法案的關鍵不僅在于打破其壟斷地位，更關鍵的是動搖了平臺的商業邏輯基礎。從整體市場競爭格局看，對下游應用開發商而言，強隱私要求無形中抬高了行業標準與開發成本，造成強者恒強的馬太效應，甚至賦予平臺準市場管制者的身份，這從長遠來看都不利于形成良好的競爭環境。
因此，隱私保護和用戶安全固然是行業需要關注的重點，但如何防止頭部平臺利用相關門檻進行排他性競爭，也是合規監管中需要結合具體情況加以明晰的關鍵問題。
全球平臺立法進行時
“在全球范圍內，目前各國對新業態的主導經營者都缺乏有效的監管方式，所以都希望通過立法創新的方式提高監管的正當性和合法性。”陳兵表示，通過規范性文件的創制為監管提供依據，已成為各國管理相關新興產業的常態。
無獨有偶，在美國《創新與選擇法案》被參議院司法委員會審議通過的同一時間段，歐盟通過《數字服務法》（DSA），進一步加強對大型互聯網公司經營活動的監管。在此之前，歐盟內部市場和消費者保護委員會 (IMCO) 批準了《數字市場法案》（DMA）。該法案為側載（sideloading）打開了大門，要求操作系統平臺開放對多個應用程序商店的權限。
在我國，今年1月5日國家互聯網信息辦公室就《移動互聯網應用程序信息服務管理規定》向社會公開征求意見。《規定》明確提出把應用平臺納入監管范疇。工信部表示，2022年將對應用商店、第三方軟件開發工具包（SDK）等實現監管全覆蓋。
對我國平臺監管有何參考價值？
仲春認為，兩法案對于非法性認定的綜合考量值得借鑒。兩法案明確了自我優待行為違法性認定的一般原則和標準，綜合考量科技平臺的行為是正常的市場商業經營活動還是損害市場競爭的非法手段，認定過程中全面考慮平臺濫用市場支配地位的程度、用戶對平臺的依賴程度、優待行為造成的競爭損害等因素。
同時，法案并非一味地限制科技平臺應用程序，對其留有發展的空間。如果科技平臺給自家產品提供的優先待遇是對自身競爭優勢和合理使用，對第三方商戶的限制是基于必要，則應當認為其合法。
然而，仲春也強調，應結合中國實際，理性看待這兩部法案。對互聯網科技平臺的強監管雖然可以限制其實施不正當競爭行為，保護競爭環境，但是也存在一定的弊端。首先，開放側載增加了科技平臺對第三方商戶的審查難度，難以發揮應用市場中諸如保護用戶隱私的功能，與消費者的意愿背道而馳。其次，要求科技平臺完全中立也難以實現，法案在一定程度上會抑制科技平臺的創新動力。
“近年來，歐盟和美國都采取了制度創新的模式對互聯網領域進行競爭監管，二者在監管上體現出了不同的思路。一直以來，在互聯網平臺監管上，在事前/事后監管，競爭規制/行業監管，以及行為主義/結構主義方面，都有諸多爭論，我們可以觀察和借鑒歐美等司法轄區的做法，結合我國實際，找到適合我國的互聯網治理路徑。”鄧志松指出，去年10月，國家市場監管總局發布了《互聯網平臺分類分級指南（征求意見稿）》《互聯網平臺落實主體責任指南（征求意見稿）》，這可以看作是與歐美的創新監管模式進行接軌。
“此外，監管還需注意各方利益的平衡。互聯網合規監管，特別是針對大型平臺的監管，往往涉及多方利益，包括大型平臺企業、平臺內應用開發者或零售商、與大型平臺直接競爭的小型平臺企業，以及消費者，同時也涉及公平競爭、個人信息保護等多重法益，互聯網合規監管需要做好各方利益的平衡以及各個部門法之間的銜接。”鄧志松說。
本期編輯王婷婷實習生 林曦瑩
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