來 源丨21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報道（ID：jjbd21）
作 者丨王俊,黃婉儀,實(shí)習(xí)生龍情
編 輯丨魏雯靜
圖源丨圖蟲
國家對平臺經(jīng)濟(jì)的反壟斷監(jiān)管決心已定。
對廣大互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)來說，如何參與市場公平競爭是一個迫切問題，一份反壟斷合規(guī)指引顯得意義重大。
12月7日，由北京市市場監(jiān)管發(fā)展研究中心和中國政法大學(xué)競爭法研究中心組成課題組研究制定的《北京市平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域反壟斷合規(guī)指引》（2021年版）（以下簡稱《指引》）正式對外發(fā)布。《指引》結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)業(yè)態(tài)特點(diǎn)，正面回應(yīng)了“二選一”“大數(shù)據(jù)殺熟”等互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的業(yè)態(tài)和競爭行為。
中國政法大學(xué)教授、競爭法研究中心執(zhí)行主任戴龍告訴21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報道記者，指引并非是強(qiáng)制的規(guī)范性法律文件，是具有指導(dǎo)作用的建議，是柔性地表明政府立場、給企業(yè)以指導(dǎo)的文件。北京的《指引》回避了法條形式，采取通俗易懂的講解方式，再加上必要的示例，可以讓企業(yè)意識到一些行為的不合理以及潛藏的風(fēng)險，給企業(yè)以示范、警示，某種程度上讓企業(yè)“對號入座”檢視自身行為。
打造全國示范樣板
去年底，2020年中央經(jīng)濟(jì)工作會議將“強(qiáng)化反壟斷和防止資本無序擴(kuò)張”作為2021年經(jīng)濟(jì)工作中的八項(xiàng)重點(diǎn)任務(wù)之一。從中央到地方都將反壟斷作為一項(xiàng)重要工作來抓。在北京之前，上海、浙江等地相繼出臺反壟斷合規(guī)指引。
戴龍指出，《指引》立足于北京的首都定位以及互聯(lián)網(wǎng)科技創(chuàng)新企業(yè)高度聚集的行業(yè)優(yōu)勢，全國100余家互聯(lián)網(wǎng)獨(dú)角獸企業(yè)，北京占比近50%。“北京的任何一項(xiàng)決定、立法可能成為全國示范樣板。”
《指引》共六章，分別是反壟斷合規(guī)建設(shè)、反壟斷合規(guī)重點(diǎn)、行政性限制競爭行為合規(guī)、配合反壟斷調(diào)查、法律責(zé)任、反壟斷相關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合我國及歐盟、美國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)公開的處罰案件，對平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域反壟斷經(jīng)典案例進(jìn)行解析，為企業(yè)提高反壟斷合規(guī)意識和能力提供思路。
《指引》提出平臺經(jīng)營者根據(jù)企業(yè)的業(yè)務(wù)狀況、經(jīng)營規(guī)模、員工人數(shù)等實(shí)際經(jīng)營情況，建立企業(yè)主體責(zé)任清單制度，建立必要的反壟斷規(guī)制度，設(shè)置反壟斷合規(guī)管理部門或指定反壟斷合規(guī)管理負(fù)責(zé)人。
每個平臺企業(yè)都需謹(jǐn)慎對待自身可能存在的壟斷行為。“不能機(jī)械地把反壟斷監(jiān)管理解為只針對頭部大企業(yè)，監(jiān)管更多是針對壟斷行為，只要做出了壟斷行為、違反了法律規(guī)定，對公平競市場秩序造成損害，那么就要被規(guī)制。”戴龍指出。
據(jù)21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報道記者觀察，隨著互聯(lián)網(wǎng)反壟斷執(zhí)法常態(tài)化，平臺強(qiáng)制商家“二選一”、未依法申報的收并購現(xiàn)象得到初步有效治理，而接下來，“大數(shù)據(jù)殺熟”、拒絕交易、燒錢拉新、低于成本銷售或?qū)⒊蔀槠脚_規(guī)范經(jīng)營的主要壟斷風(fēng)險。
正面回應(yīng)“大數(shù)據(jù)殺熟”
事實(shí)上，平臺企業(yè)由于規(guī)模效應(yīng)更具有濫用市場支配地位的動機(jī)。根據(jù)《指引》，濫用市場支配地位行為是指具有市場支配地位的經(jīng)營者憑借該地位，在相關(guān)市場內(nèi)不正當(dāng)排除、限制競爭，損害消費(fèi)者利益和社會公共利益的行為。
對于濫用市場支配地位行為，《指引》提到有不公平價格、低于成本銷售、拒絕交易、限定交易、搭售或者附加不合理的交易條件以及差別待遇。
“二選一”(即獨(dú)家交易)是最典型的限定交易方式。今年以來，阿里、美團(tuán)兩大巨頭因?qū)嵤岸x一”被國家市場監(jiān)督管理總局分別罰款182.28億元、34.42億元。“二選一”特指互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)禁止平臺內(nèi)商家在其他競爭性平臺的相關(guān)經(jīng)營活動。在電商領(lǐng)域，往年“雙十一”等消費(fèi)大促季，平臺商家飽受“二選一”之苦，而在國家監(jiān)管部門反壟斷重壓下，今年雙十一“二選一”問題得到明顯改善。
對于廣為消費(fèi)者詬病的“算法價格歧視”、“大數(shù)據(jù)殺熟”，《指引》也給出正面回應(yīng)。
“價格歧視不一定直接體現(xiàn)為價格的不同，經(jīng)營者也可能設(shè)定相同價格，但是實(shí)行差異性付款條件和交易方式，致使交易內(nèi)容或條件不同，或者以返利、折扣等優(yōu)惠方式導(dǎo)致實(shí)質(zhì)上存在價格差異。”《指引》指出。
《指引》還做出風(fēng)險提示：具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營者，利用對個人偏好數(shù)據(jù)掌控的優(yōu)勢，通過推薦定向廣告、營銷網(wǎng)頁等來固化交易相對人對差異定價的認(rèn)知，向已經(jīng)形成消費(fèi)依賴的客戶群體收取高價格，同時以低價格吸引潛在客戶群體。通過對交易相對人進(jìn)行用戶畫像，對同一商品進(jìn)行精準(zhǔn)的差異化標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)則或算法定價，實(shí)施“大數(shù)據(jù)殺熟”。“大數(shù)據(jù)殺熟”具有明顯的價格歧視和競爭損害特征，如果不能證明該歧視行為的合理性，具有較高的壟斷行為風(fēng)險。
燒錢拉新、低于成本銷售有風(fēng)險
平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的經(jīng)營者可能利用平臺規(guī)則、算法、流量分配等方法，對平臺內(nèi)經(jīng)營者采取搜索降權(quán)、流量限制、下架商品、暫停服務(wù)等技術(shù)措施，設(shè)置不合理的限制和障礙，使交易相對人難以與其開展交易。
近些年來，我國平臺經(jīng)濟(jì)生態(tài)由早期的“開放”轉(zhuǎn)向“封閉”，逐漸打造自己的“圍墻花園”。今年7月，作為行業(yè)監(jiān)管部門的工信部開展了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)專項(xiàng)整治行，要求重點(diǎn)整治惡意屏蔽網(wǎng)址鏈接和干擾其他企業(yè)產(chǎn)品或服務(wù)運(yùn)行等問題，包括無正當(dāng)理由限制其他網(wǎng)址鏈接的正常訪問、實(shí)施歧視性屏蔽措施等場景。9月，還召開了“屏蔽網(wǎng)址鏈接問題行政指導(dǎo)會”。
《指引》指出，具有市場支配地位的平臺經(jīng)營者，沒有正當(dāng)理由拒絕或變相拒絕用戶或第三方使用平臺服務(wù)或接入其平臺，或者限制或變相限制、降低用戶或第三方與平臺的互操作性，具有一定的壟斷行為風(fēng)險。特別是當(dāng)平臺經(jīng)營者和用戶或第三方之間此前存在合理的既存交易關(guān)系，或平臺對第三方業(yè)務(wù)具有必要性或不可或缺性時，中斷服務(wù)、中斷介入、限制或降低互操作性等行為，壟斷行為風(fēng)險較高。
與此同時，《指引》指出，控制必需設(shè)施的平臺經(jīng)營者拒絕與交易相對人以合理?xiàng)l件進(jìn)行交易，壟斷行為風(fēng)險更高。
但如何界定“必需設(shè)施”，戴龍表示，這是立法的難題，在實(shí)踐中與理論上都頗具爭議。
他解釋稱，企業(yè)拒絕交易行為的違規(guī)違法前提是拒絕交易方具有市場支配地位，讓其交易對方無法找到替代產(chǎn)品或者無法選擇，讓對方無法正常經(jīng)營，構(gòu)成違規(guī)。互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)中間已經(jīng)出現(xiàn)了具有更強(qiáng)的市場支配地位、在行業(yè)中幾乎是無可替代的平臺，他們也被委以更多的義務(wù)，需承擔(dān)更多的責(zé)任。但能否將這類平臺視為必需設(shè)施，仍存在爭議，因此無論是立法還是執(zhí)法，應(yīng)非常慎重。
“哪些平臺構(gòu)成必需措施，存在拒絕交易的違法行為，必須放在個案背景下，才能夠進(jìn)行判斷。”他強(qiáng)調(diào)，《指引》表明了此類行為在某種程度上限制了競爭，妨礙市場公平秩序、損害了消費(fèi)者的利益，但又不宜做出剛性劃分。
除卻上述提到的限定交易，“低于成本銷售”目前還未得到有效根治，尤其體現(xiàn)在社區(qū)團(tuán)購大戰(zhàn)上。隨著越來越多互聯(lián)網(wǎng)巨頭入局角逐，社區(qū)團(tuán)購領(lǐng)域還處于競爭白熱化狀態(tài)，以0元購、全額返等明顯低于成本銷售方式燒錢拉新還在持續(xù)。
對此，《指引》提示風(fēng)險：實(shí)踐中，具有市場支配地位的平臺經(jīng)營者有可能為拓展業(yè)務(wù)領(lǐng)域、發(fā)布新商品等目的，通過提供紅包和補(bǔ)貼的方式以極低的收費(fèi)甚至免費(fèi)為用戶提供商品，對平臺用戶或消費(fèi)者實(shí)施反向補(bǔ)貼，在獲得用戶規(guī)模后再開始提價。一般而言，在合理期限內(nèi)基于發(fā)展新業(yè)務(wù)、促進(jìn)新商品進(jìn)入市場、吸引新用戶或開展促銷活動等正當(dāng)理由低于成本銷售的風(fēng)險相對較低。但是平臺經(jīng)營者超出合理期限長期提供補(bǔ)貼，排擠競爭對手的行為具有一定的壟斷行為風(fēng)險。
算法共謀被重點(diǎn)規(guī)制
算法共謀等行為在平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域已不鮮見，具有競爭關(guān)系的平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營者利用數(shù)據(jù)、算法、平臺規(guī)則、技術(shù)手段實(shí)施壟斷行為，包括利用平臺收集并且交換價格、銷量、成本、客戶等敏感信息；利用技術(shù)手段進(jìn)行意思聯(lián)絡(luò)；利用數(shù)據(jù)、算法、平臺規(guī)則等實(shí)現(xiàn)協(xié)調(diào)一致行為；有助于實(shí)現(xiàn)協(xié)同的其他方式等。
《指引》列明了上述橫向壟斷協(xié)議的特性，并且列舉具體案例。
A平臺開發(fā)了一款在線服務(wù)預(yù)訂系統(tǒng)，許多商家都在平臺上通過該系統(tǒng)向消費(fèi)者提供特定服務(wù)。A平臺通過使用特定的定價算法，收集該平臺上各商家關(guān)于特定服務(wù)的價格信息和折扣水平。A平臺通過該服務(wù)預(yù)定系統(tǒng)向商家發(fā)送信息，各商家均將該特定服務(wù)的折扣率控制在3%以下。而各商家收到認(rèn)為統(tǒng)一折扣率有利于利潤均衡，也避免了彼此間的惡意競爭，均未明確表示反對。此后，A平臺通過算法，將該系統(tǒng)上所有特定服務(wù)折扣率都調(diào)整到3%以下。
《指引》指出該案例涉嫌算法共謀。但對于平臺商家而言，統(tǒng)一折扣率有利于利潤均衡，如何把握壟斷行為與合理商業(yè)安排之間的界線呢？
戴龍向21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報道記者解釋道，所有壟斷行為站在企業(yè)角度都是有利的選擇。但是企業(yè)最有利的選擇并不代表是社會的最佳選擇，對于消費(fèi)者來說也未必是好的選擇。反壟斷要維護(hù)市場競爭的公平秩序，維護(hù)消費(fèi)者利益，要平衡各方所獲得的利益以及所受到的損害，通過法律的介入，將因壟斷造成的失衡失序拉回到平衡、公平的狀態(tài)。
上述案例中以一種隱秘的形式達(dá)成算法共謀，算法成為回避競爭、提高價格的工具。“即便對企業(yè)是有利的，但不排除給整個社會帶來的負(fù)面影響、給消費(fèi)者帶來損害。”他指出。
本期編輯 黎雨桐 實(shí)習(xí)生 張可
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