來 源丨21世紀經(jīng)濟報道（ID：jjbd21）
作 者丨王俊,黃婉儀,實習生龍情
編 輯丨魏雯靜
圖源丨圖蟲
國家對平臺經(jīng)濟的反壟斷監(jiān)管決心已定。
對廣大互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)來說，如何參與市場公平競爭是一個迫切問題，一份反壟斷合規(guī)指引顯得意義重大。
12月7日，由北京市市場監(jiān)管發(fā)展研究中心和中國政法大學競爭法研究中心組成課題組研究制定的《北京市平臺經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷合規(guī)指引》（2021年版）（以下簡稱《指引》）正式對外發(fā)布。《指引》結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)業(yè)態(tài)特點，正面回應了“二選一”“大數(shù)據(jù)殺熟”等互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的業(yè)態(tài)和競爭行為。
中國政法大學教授、競爭法研究中心執(zhí)行主任戴龍告訴21世紀經(jīng)濟報道記者，指引并非是強制的規(guī)范性法律文件，是具有指導作用的建議，是柔性地表明政府立場、給企業(yè)以指導的文件。北京的《指引》回避了法條形式，采取通俗易懂的講解方式，再加上必要的示例，可以讓企業(yè)意識到一些行為的不合理以及潛藏的風險，給企業(yè)以示范、警示，某種程度上讓企業(yè)“對號入座”檢視自身行為。
打造全國示范樣板
去年底，2020年中央經(jīng)濟工作會議將“強化反壟斷和防止資本無序擴張”作為2021年經(jīng)濟工作中的八項重點任務之一。從中央到地方都將反壟斷作為一項重要工作來抓。在北京之前，上海、浙江等地相繼出臺反壟斷合規(guī)指引。
戴龍指出，《指引》立足于北京的首都定位以及互聯(lián)網(wǎng)科技創(chuàng)新企業(yè)高度聚集的行業(yè)優(yōu)勢，全國100余家互聯(lián)網(wǎng)獨角獸企業(yè)，北京占比近50%。“北京的任何一項決定、立法可能成為全國示范樣板。”
《指引》共六章，分別是反壟斷合規(guī)建設(shè)、反壟斷合規(guī)重點、行政性限制競爭行為合規(guī)、配合反壟斷調(diào)查、法律責任、反壟斷相關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合我國及歐盟、美國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)公開的處罰案件，對平臺經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷經(jīng)典案例進行解析，為企業(yè)提高反壟斷合規(guī)意識和能力提供思路。
《指引》提出平臺經(jīng)營者根據(jù)企業(yè)的業(yè)務狀況、經(jīng)營規(guī)模、員工人數(shù)等實際經(jīng)營情況，建立企業(yè)主體責任清單制度，建立必要的反壟斷規(guī)制度，設(shè)置反壟斷合規(guī)管理部門或指定反壟斷合規(guī)管理負責人。
每個平臺企業(yè)都需謹慎對待自身可能存在的壟斷行為。“不能機械地把反壟斷監(jiān)管理解為只針對頭部大企業(yè)，監(jiān)管更多是針對壟斷行為，只要做出了壟斷行為、違反了法律規(guī)定，對公平競市場秩序造成損害，那么就要被規(guī)制。”戴龍指出。
據(jù)21世紀經(jīng)濟報道記者觀察，隨著互聯(lián)網(wǎng)反壟斷執(zhí)法常態(tài)化，平臺強制商家“二選一”、未依法申報的收并購現(xiàn)象得到初步有效治理，而接下來，“大數(shù)據(jù)殺熟”、拒絕交易、燒錢拉新、低于成本銷售或?qū)⒊蔀槠脚_規(guī)范經(jīng)營的主要壟斷風險。
正面回應“大數(shù)據(jù)殺熟”
事實上，平臺企業(yè)由于規(guī)模效應更具有濫用市場支配地位的動機。根據(jù)《指引》，濫用市場支配地位行為是指具有市場支配地位的經(jīng)營者憑借該地位，在相關(guān)市場內(nèi)不正當排除、限制競爭，損害消費者利益和社會公共利益的行為。
對于濫用市場支配地位行為，《指引》提到有不公平價格、低于成本銷售、拒絕交易、限定交易、搭售或者附加不合理的交易條件以及差別待遇。
“二選一”(即獨家交易)是最典型的限定交易方式。今年以來，阿里、美團兩大巨頭因?qū)嵤岸x一”被國家市場監(jiān)督管理總局分別罰款182.28億元、34.42億元。“二選一”特指互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)禁止平臺內(nèi)商家在其他競爭性平臺的相關(guān)經(jīng)營活動。在電商領(lǐng)域，往年“雙十一”等消費大促季，平臺商家飽受“二選一”之苦，而在國家監(jiān)管部門反壟斷重壓下，今年雙十一“二選一”問題得到明顯改善。
對于廣為消費者詬病的“算法價格歧視”、“大數(shù)據(jù)殺熟”，《指引》也給出正面回應。
“價格歧視不一定直接體現(xiàn)為價格的不同，經(jīng)營者也可能設(shè)定相同價格，但是實行差異性付款條件和交易方式，致使交易內(nèi)容或條件不同，或者以返利、折扣等優(yōu)惠方式導致實質(zhì)上存在價格差異。”《指引》指出。
《指引》還做出風險提示：具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者，利用對個人偏好數(shù)據(jù)掌控的優(yōu)勢，通過推薦定向廣告、營銷網(wǎng)頁等來固化交易相對人對差異定價的認知，向已經(jīng)形成消費依賴的客戶群體收取高價格，同時以低價格吸引潛在客戶群體。通過對交易相對人進行用戶畫像，對同一商品進行精準的差異化標準、規(guī)則或算法定價，實施“大數(shù)據(jù)殺熟”。“大數(shù)據(jù)殺熟”具有明顯的價格歧視和競爭損害特征，如果不能證明該歧視行為的合理性，具有較高的壟斷行為風險。
燒錢拉新、低于成本銷售有風險
平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的經(jīng)營者可能利用平臺規(guī)則、算法、流量分配等方法，對平臺內(nèi)經(jīng)營者采取搜索降權(quán)、流量限制、下架商品、暫停服務等技術(shù)措施，設(shè)置不合理的限制和障礙，使交易相對人難以與其開展交易。
近些年來，我國平臺經(jīng)濟生態(tài)由早期的“開放”轉(zhuǎn)向“封閉”，逐漸打造自己的“圍墻花園”。今年7月，作為行業(yè)監(jiān)管部門的工信部開展了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)專項整治行，要求重點整治惡意屏蔽網(wǎng)址鏈接和干擾其他企業(yè)產(chǎn)品或服務運行等問題，包括無正當理由限制其他網(wǎng)址鏈接的正常訪問、實施歧視性屏蔽措施等場景。9月，還召開了“屏蔽網(wǎng)址鏈接問題行政指導會”。
《指引》指出，具有市場支配地位的平臺經(jīng)營者，沒有正當理由拒絕或變相拒絕用戶或第三方使用平臺服務或接入其平臺，或者限制或變相限制、降低用戶或第三方與平臺的互操作性，具有一定的壟斷行為風險。特別是當平臺經(jīng)營者和用戶或第三方之間此前存在合理的既存交易關(guān)系，或平臺對第三方業(yè)務具有必要性或不可或缺性時，中斷服務、中斷介入、限制或降低互操作性等行為，壟斷行為風險較高。
與此同時，《指引》指出，控制必需設(shè)施的平臺經(jīng)營者拒絕與交易相對人以合理條件進行交易，壟斷行為風險更高。
但如何界定“必需設(shè)施”，戴龍表示，這是立法的難題，在實踐中與理論上都頗具爭議。
他解釋稱，企業(yè)拒絕交易行為的違規(guī)違法前提是拒絕交易方具有市場支配地位，讓其交易對方無法找到替代產(chǎn)品或者無法選擇，讓對方無法正常經(jīng)營，構(gòu)成違規(guī)。互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)中間已經(jīng)出現(xiàn)了具有更強的市場支配地位、在行業(yè)中幾乎是無可替代的平臺，他們也被委以更多的義務，需承擔更多的責任。但能否將這類平臺視為必需設(shè)施，仍存在爭議，因此無論是立法還是執(zhí)法，應非常慎重。
“哪些平臺構(gòu)成必需措施，存在拒絕交易的違法行為，必須放在個案背景下，才能夠進行判斷。”他強調(diào)，《指引》表明了此類行為在某種程度上限制了競爭，妨礙市場公平秩序、損害了消費者的利益，但又不宜做出剛性劃分。
除卻上述提到的限定交易，“低于成本銷售”目前還未得到有效根治，尤其體現(xiàn)在社區(qū)團購大戰(zhàn)上。隨著越來越多互聯(lián)網(wǎng)巨頭入局角逐，社區(qū)團購領(lǐng)域還處于競爭白熱化狀態(tài)，以0元購、全額返等明顯低于成本銷售方式燒錢拉新還在持續(xù)。
對此，《指引》提示風險：實踐中，具有市場支配地位的平臺經(jīng)營者有可能為拓展業(yè)務領(lǐng)域、發(fā)布新商品等目的，通過提供紅包和補貼的方式以極低的收費甚至免費為用戶提供商品，對平臺用戶或消費者實施反向補貼，在獲得用戶規(guī)模后再開始提價。一般而言，在合理期限內(nèi)基于發(fā)展新業(yè)務、促進新商品進入市場、吸引新用戶或開展促銷活動等正當理由低于成本銷售的風險相對較低。但是平臺經(jīng)營者超出合理期限長期提供補貼，排擠競爭對手的行為具有一定的壟斷行為風險。
算法共謀被重點規(guī)制
算法共謀等行為在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域已不鮮見，具有競爭關(guān)系的平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者利用數(shù)據(jù)、算法、平臺規(guī)則、技術(shù)手段實施壟斷行為，包括利用平臺收集并且交換價格、銷量、成本、客戶等敏感信息；利用技術(shù)手段進行意思聯(lián)絡(luò)；利用數(shù)據(jù)、算法、平臺規(guī)則等實現(xiàn)協(xié)調(diào)一致行為；有助于實現(xiàn)協(xié)同的其他方式等。
《指引》列明了上述橫向壟斷協(xié)議的特性，并且列舉具體案例。
A平臺開發(fā)了一款在線服務預訂系統(tǒng)，許多商家都在平臺上通過該系統(tǒng)向消費者提供特定服務。A平臺通過使用特定的定價算法，收集該平臺上各商家關(guān)于特定服務的價格信息和折扣水平。A平臺通過該服務預定系統(tǒng)向商家發(fā)送信息，各商家均將該特定服務的折扣率控制在3%以下。而各商家收到認為統(tǒng)一折扣率有利于利潤均衡，也避免了彼此間的惡意競爭，均未明確表示反對。此后，A平臺通過算法，將該系統(tǒng)上所有特定服務折扣率都調(diào)整到3%以下。
《指引》指出該案例涉嫌算法共謀。但對于平臺商家而言，統(tǒng)一折扣率有利于利潤均衡，如何把握壟斷行為與合理商業(yè)安排之間的界線呢？
戴龍向21世紀經(jīng)濟報道記者解釋道，所有壟斷行為站在企業(yè)角度都是有利的選擇。但是企業(yè)最有利的選擇并不代表是社會的最佳選擇，對于消費者來說也未必是好的選擇。反壟斷要維護市場競爭的公平秩序，維護消費者利益，要平衡各方所獲得的利益以及所受到的損害，通過法律的介入，將因壟斷造成的失衡失序拉回到平衡、公平的狀態(tài)。
上述案例中以一種隱秘的形式達成算法共謀，算法成為回避競爭、提高價格的工具。“即便對企業(yè)是有利的，但不排除給整個社會帶來的負面影響、給消費者帶來損害。”他指出。
本期編輯 黎雨桐 實習生 張可
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